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Grupo Studio Franquias Studio LawTributos: ICMS destacado ou recolhido?

Tributos: ICMS destacado ou recolhido?

A tese tributária de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, que foi julgado em 2017 sendo favorável ao contribuinte em repercussão geral (Tema 69), está atualmente pendente de apreciação no STF, sendo que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) exigiu, em embargos de declaração, a modulação temporária dos efeitos do julgamento, buscando reduzir seus efeitos, alegando violação dos princípios da segurança jurídica e isonomia.

No mês de maio, a PGFN também solicitou ao STF a suspensão de todos os processos ligados à repercussão geral até a apreciação dos embargos.

O argumento usado foi que, além da necessidade de modulação, o acórdão do STF não estabeleceu o critério de cálculo do ICMS para restituição de crédito de PIS e Cofins, o que estaria ocasionando um desentendimento dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) com relação a se deveria ser considerado o valor do tributo destacado na nota fiscal ou seguindo o que fora de fato pago pelo contribuinte.

Este provável desentendimento alegado pelo PGFN não se verifica na prática, uma vez que a posição de todos os TRFs é de que o valor do ICMS a ser excluído é o destacado.

Como se não bastasse a configuração do caráter meramente protelatório da petição apresentada pela procuradoria mais recentemente, outro evento surpreendeu os contribuintes que já haviam reconhecido o valor do crédito do ICMS destacado em seus balanços: a apresentação de um “memorial”, em 15 de maio último, pela IMCOPA, uma exportadora de soja que teve a sua ação de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins escolhida para ser objeto de repercussão geral.

Nesse memorial – que, por incluir pedidos, mais possui caráter de petição –, os representantes da empresa propõem que seja adotada uma solução “intermediária” de considerar o ICMS destacado subtraído do ICMS dos insumos sujeitos ao pagamento das contribuições, conforme o conceito adotado pelo art. 195, §2, da Constituição Federal.

Este memorial tornou o cenário mais desesperador, uma vez que, caso o Supremo entenda ser objeto da modulação a decisão sobre qual o valor do ICMS a ser excluído, inúmeras empresas que já inclusive divulgaram o reconhecimento do crédito de ICMS destacado em fato relevante, como Grupo Klabin, Magazine Luiza, Marisa, Renner e Via Varejo, teriam um prejuízo considerável – o que viria em concomitância aos efeitos de uma crise pandêmica tão preocupante.

Em que pese a instituição do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), cujo objetivo consiste em prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica visando a proteção da coletividade, a chamada “advocacia da concorrência” teve a sua competência atribuída conjuntamente ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e à Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), hoje Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência (Seprac).

Durante a pandemia, esta função ganhou especial importância, em função de múltiplos projetos de lei que procuram instituir moratórias generalizadas. Contudo, para além de sua atuação no processo legislativo, é possível que esta advocacia da concorrência possa estender-se à atuação de entidades como o Cade ou SEAE na qualidade de amicus curiae de cortes judiciais, como no caso que a SEAE autuou da Brasil Kirin, de 2017, em que se analisava uma possível ameaça à concorrência em função da necessidade de credenciamento para a comercialização de comidas e bebidas alcóolicas nas praias de Florianópolis.

Em que pese a discussão sobre qual o valor do ICMS a ser excluído, é importante tecer considerações sobre como a atual situação apresenta ameaças à ordem econômica e, em especial, à concorrência.

Em primeiro lugar, conforme dispõe o art. 146-A da Constituição Federal (incluído pela Emenda Constitucional 105/2019), critérios tributários poderão ser utilizados, dentro da lógica do ordenamento brasileiro, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, o que demonstra o reconhecimento do legislador brasileiro com relação ao impacto dos tributos nesta seara.

Em segundo lugar, as peculiaridades do caso em tela remetem à necessidade de combater uma importante ameaça à concorrência na hipótese de o STF, de fato, acolher o pedido da IMCOPA para julgar, em sede de repercussão geral, sobre o cálculo do ICMS a ser excluído, considerando como opção o método alternativo proposto pela empresa, cuja vantagem de sua utilização remeteria principalmente à atividade exportadora, como é o caso da requerente.

Quando houve a repercussão geral sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em tese, teria havido também uma estabilização da jurisprudência, o que não deveria estar sendo alterado de acordo com as particularidades de cada setor ou de cada empresa, mesmo porque o método de recolhimento não deve ser confundido com a natureza do tributo.

Assim, no caso de haver uma composição específica entre a PGFN e a IMCOPA, esta composição jamais deveria possuir efeitos erga omnes.

Ou seja, além do atraso no julgamento da modulação e do pedido de suspensão de várias ações hoje em curso, contribuintes que já possuem o trânsito em julgado de seus pedidos estão igualmente expostos à insegurança jurídica com relação à definição de qual o ICMS a ser excluído e, ainda, em função da contagem de prazo para a proposição de ação rescisória por parte da PGFN, o que, de acordo com o § 15 do art. 525 do Código de Processo Civil, se daria apenas após o trânsito da decisão do STF.

Todos estes elementos contribuem para uma franca ameaça ao ambiente competitivo brasileiro, uma vez que, além da coexistência de casos antigos objeto de sobrestamento e casos muito mais recentes que já possuem trânsito (o que é totalmente arbitrário), há também igual arbitrariedade com relação às decisões que estariam “protegidas” de uma possível modulação que entre no mérito sobre qual ICMS a ser excluído.

Neste sentido, é chegada a hora de utilizar-nos da advocacia da concorrência com a mesma eficiência que o Cade vem tendo ao posicionar-se sobre os perversos efeitos econômicos de iniciativas legislativas durante a crise.

Desta vez, contudo, é necessário que a atuação do judiciário seja colocada em evidência, denunciando a vantagem competitiva artificial criada pela combinação de um manicômio jurídico tributário (conforme muito bem apelidado por Augusto Becker) com a insegurança jurídica dos nossos tribunais.

Diante do exaurimento dos instrumentos “mais convencionais” disponíveis para findar uma discussão que em breve completará 20 anos, é possível que esta intervenção de terceiro (que deveria ser bastante interessado) possa evidenciar não apenas a urgência da discussão, como também o necessário reconhecimento de que distorções tributárias podem gerar importantes efeitos anticompetitivos – o que não necessariamente ensejará a importância de iniciar uma investigação junto ao Cade, mas que pode ser suficientemente relevante de forma a motivar o seu posicionamento (como vem acontecendo diversas vezes ao longo da crise pandêmica).

Em que pese a necessidade deste urgente pronunciamento, considerando as repercussões negativas que vêm sendo geradas em função da magnitude destes créditos, talvez seja esta a última esperança do contribuinte que hoje vive um pesadelo diário de possuir um direito que ele sequer pode usufruir e que certamente contribuiria – hoje, mais do que nunca – na alavancagem da sua operação.

Fonte: JOTA


Redação Grupo Studio