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Grupo Studio Franquias Studio LawICMS sobre TUSD e TUST nas operações para consumidores cativos

ICMS sobre TUSD e TUST nas operações para consumidores cativos

Sobre a não-inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo da incidência do ICMS sobre a energia elétrica.

O complexo, arcaico e ineficiente sistema tributário nacional não se furta em trazer novas dúvidas. Está em dúvida, a não tão recente, mas não por isso menos relevante, incidência do ICMS sobre a TUSD e a TUST. Não irei resgatar o amplo e significativo debate sobre o tema, em homenagem aos que já escreveram e aos que estudam o tema[1].

Escrevo sinteticamente algumas linhas sobre argumentos para defender a não-inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo da incidência do ICMS sobre a energia elétrica, nos casos de contratos cativos de fornecimento[2].

O presente texto trata de rebater a tese fiscal da incidência do ICMS sobre o conjunto do valor da operação, assim considerado o preço da energia elétrica e os custos de transmissão e distribuição. Assim, no entender do julgado do REsp 1163020-RS “a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.163.020/RS, passou a se orientar no sentido de que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das fases de geração, transmissão e distribuição, razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – compõe a base de cálculo de referido tributo”.

Cremos que esse entendimento viola a exigência de respeito ao princípio da tipicidade da tributação, o que no caso demanda exigibilidade tão somente sobre a circulação de mercadorias. Vejamos, sinteticamente, os principais elementos dessa conclusão.

Hipótese de Incidência: circulação de mercadoria

O ICMS somente incide sobre a transferência efetiva de mercadorias. O mesmo se aplica a transferência e consumo efetivo de energia elétrica (Súmula n. 391 do STJ, sobre a demanda efetiva de potência de energia elétrica).

Preço da Mercadoria e Preço do Fornecimento da Mercadoria

Necessário diferenciar-se o fornecimento de energia elétrica e o preço da energia elétrica. A fatura de energia elétrica, conforme a ANEEL[3], reflete o preço do fornecimento de energia elétrica e não o preço desta em si. Vejamos o que diz a Cartilha da ANEEL sobre o assunto:

O transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é um monopólio natural, pois a competição nesse segmento não geraria ganhos econômicos. Por essa razão, a ANEEL atua para que as tarifas sejam compostas por custos eficientes, que efetivamente se relacionem com os serviços prestados.

Os encargos setoriais e os tributos, detalhados nas próximas páginas desta cartilha, não são criados pela ANEEL e, sim, instituídos por leis. Alguns incidem somente sobre o custo da distribuição, enquanto outros estão embutidos nos custos de geração e de transmissão.

Quando a conta chega ao consumidor, ele paga pela compra da energia (custos do gerador), pela transmissão (custos da transmissora) e pela distribuição (serviços prestados pela distribuidora), além de encargos setoriais e tributos. Atualmente, numa conta de R$ 100, a compra de energia corresponde a R$ 31,00, enquanto a transmissão custa R$ 5,70 e a distribuição, R$ 26,50. Os encargos respondem, em média, por R$ 10,90 e os impostos e tributos (ICMS, PIS e Cofins) respondem por R$ 25,90.

Veja-se que o consumidor paga pela mercadoria (energia elétrica), pelos serviços de transmissão e distribuição, como unidades autônomas, mas faturadas no preço final ao consumidor. Veja-se que não estamos tratando do custo da mercadoria em si, mas de serviços autônomos, monopolizados, com repercussão econômica, mas sem repasse jurídico integrado ao preço da mercadoria.

 

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Da possível analogia com o frete de mercadorias

Poder-se-ia alegar que se incluía na base de cálculo do ICMS a remuneração pelo serviço de transporte da mercadoria (frete), assim se incluiria igualmente os custos de transmissão e distribuição, da mesma forma.

Inicialmente cabe observar que o frete somente se inclui na base de cálculo do ICMS por estrita previsão legal. Determina a Lei Complementar 87/1996 que:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(…)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

(…)

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Note-se que a norma somente autorizou a inclusão do frete na base de cálculo no caso transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado, ou seja, em contratos CIF. Vedou-se a inclusão do Frete FOB (Free on board) na base de cálculo nesse caso.

No caso de operações com ST, determinou a LC 87/96 que:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(…)

II – em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

Nesses casos se incluiu na base de cálculo tanto os contratos de frete CIF, quanto FOB.

Conforme apresentado pela legislação acima, independente se o frete é CIF ou FOB, ele integra a base de cálculo do ICMS-ST, mas tão somente quando existem operações ou prestações subsequentes. No caso contrário é vedada, por falta de previsão legal, a inclusão do frete FOB na base de cálculo do ICMS-ST quando destinado a consumidor final.

Assim podemos afirmar que o princípio da legalidade desautoriza o entendimento analógico ou extensivo da TUST e TUSD como forma de transporte assemelhado ao frete e do regime aplicável aos fretes. Se ainda assim fosse possível, não seria viável a sua inclusão por falta de autorização legal.

Preço da Praticado na Operação Final

Considerando que não são custos da mercadoria, que não há autorização da cobrança da transmissão e distribuição como espécies de “fretes”, vejamos o que a lei determina sobre a composição da base de cálculo do preço energia elétrica. Determina o art. 9o., §. 1o., inc. II da Lei Complementar 87/96 que:

II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Note-se que a regra não determina a incidência sobre o valor total da operação de fornecimento de energia elétrica, mas sobre o preço praticado na operação final. Qual seria a operação final e qual seria o preço da operação final? A operação final é tão somente a entrega da mercadoria e o preço final é o custo da mercadoria entregue. Não compõem o preço final os valores das operações antecedentes de transmissão e distribuição. O preço final é o preço da energia elétrica (mercadoria) entregue ao consumidor final. Há a repercussão econômica destes custos na fatura final, mas não o repasse jurídico para fins de incidência do ICMS.

Note-se que a Lei n. 87/96 não disciplinou de modo diverso ou detalhado a matéria, impedindo o uso de analogia ampliativa.

Da base de cálculo da ST com entrega de mercadoria e prestação de serviços

Se fosse possível a analogia, o que não é, poderíamos analisar casos em que há a entrega de mercadoria com a prestação de serviços, no caso de ST. Assim, digamos que se considere que no fornecimento de energia elétrica há entrega de energia elétrica e a transmissão e distribuição. Como se daria a composição da base de cálculo nesse caso? Vejamos a LC n. 87/96 que determina que:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(…) VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:

Nesse caso, que não se aplica ao fornecimento de energia elétrica, mas que possui igualmente o fornecimento com prestação de serviços (transmissão e distribuição) a base de cálculo somente inclui o preço corrente da mercadoria:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(…) IV – no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

Nem esse argumento analógico seria possível ser utilizado. A concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica é substituída tão somente do ICMS incidente sobre o valor da mercadoria fornecida ou empregada, excluindo-se literalmente outros valores na base de cálculo.

Por todos esses argumentos, cremos ser inviável afirmar-se que a tributação do ICMS abrange todo o processo de fornecimento de energia elétrica, considerando-se na base de cálculo a TUSD e a TUST.

[1] STJ pode julgar ICMS sobre TUSD como repetitivo.
[2] Veja-se argumentos contrários da PGE-RS
[3] Aneel

via Jota.


Redação Grupo Studio